I. La mediación familiar previa

El 15 de diciembre de 2009 se cumplió el plazo previsto para la entrada en vigor de la última etapa (conforme a la Ley Nº 20.286) que establece la obligatoriedad de someter ciertos asuntos de familia, a un proceso de mediación previa a la interposición de la demanda. Las diversas modificaciones legales introducidas por la Ley Nº 20.286 buscaron mejorar de forma substancial los graves defectos que demostró la puesta en práctica de la nueva justicia de familia. En lo relativo al tema que nos ocupa hoy, se estableció un sistema de mediación previa y obligatoria, para ciertos y determinados conflictos de familia, es decir, que ciertos conflictos de familia deben someterse a un sistema alternativo de resolución de conflictos, antes que éste se ventile judicialmente.

II. ¿Qué es la mediación?

a) Un método de resolución de conflictos

El tema de la mediación ya se había abordado en Duda Legal antes de la publicación de la Ley Nº 20.286, razón por la cual resulta necesario dedicar algunas palabras a la mediación en general, y actualizar lo señalado en aquel momento por el autor de esa columna, en lo que resulte pertinente.

En términos muy generales, cabe señalar que la mediación es un método alternativo de resolución de conflictos. En efecto, frente a la existencia de un conflicto, es decir que hay pretensiones e intereses contrapuestos sobre un mismo tema, existe la posibilidad que las partes sean incapaces de conciliar sus respectivos centros de interés y opten por llevar el conflicto a tribunales, a fin que un juez resuelva el asunto con fuerza obligatoria para ellas; este último sería el método tradicional de resolución de conflictos de relevancia jurídica. Este método “tradicional” necesariamente pone el enfoque en las posiciones de cada una de las partes, ya que de forma irremediable el juez deberá otorgar la razón, incluso si es en parte, a alguna de ellas. La mediación, por su parte, busca lograr la solución del conflicto centrándose en intereses, mas no en las posiciones de las partes.

b) Los intereses v/s las posiciones

Explicar el tema de los intereses y las posiciones, podría resultar un tanto abstracto, y es por ello que un sencillo ejemplo sirve para advertir muy bien el punto:

Piense en la historia de dos hombres que están peleando en una biblioteca. Uno de ellos quiere abrir la ventana y el otro que la ventana se cierre. Discuten acerca de qué tan abierta debe quedar la ventana: apenas una rendija, la mitad, tres cuartos. Ninguna solución logra satisfacerlos a ambos.

Entonces entra la bibliotecaria. Le pregunta a uno por qué quiere abrir la ventana: “Para obtener aire fresco”. Le preguntó al otro por qué quiere cerrar la ventana: “Para que no haya corriente”. Después de pensarlo un momento, la bibliotecaria abre una ventana en la habitación contigua, logrando así que entre aire fresco, sin que haya corriente.

[Fisher, Roger – Ury, William, Sí… ¡De acuerdo! Como negociar sin ceder (Bogotá, 1985), p. 47. Título original: Getting To Yes. Negotiating Without Giving In]

En este ejemplo se diferencian claramente las posiciones (abrir o cerrar la ventana) de los intereses (tener aire fresco y evitar la corriente de aire). En el método tradicional, esta bibliotecaria, como encargada del recinto, hubiese tenido que optar por alguna de las dos posiciones, dejando a un “ganador” y a un “perdedor” en el camino; uno tenía la razón y el otro no.

c) Las bases de la mediación

El proceso de mediación busca que las partes centren su discusión en intereses y no en posiciones. En este sentido, para que el sistema funcione se requiere la existencia de un tercero imparcial, sin ningún poder decisorio, que guíe a las partes a fin que éstas puedan centrarse en sus intereses, en lugar de defender de una manera casi automática, sus diversas posiciones. El tercero imparcial sin poder de decisión se llama mediador y es el encargado de esta actividad destinada a que las partes logren un acuerdo en base a sus propios intereses, sin que ninguno de ellos, ni nadie, imponga una determinada solución; ellas encuentran su mejor solución.

Nuestro derecho de familia recoge con toda claridad el concepto de mediación que hemos tratado de explicar aquí, en los siguientes términos “Para los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”, según lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia.

III. Las causas sometidas a mediación previa

El artículo 106 de la Ley Nº 19.968 indica las causas de familia que deben someterse a una mediación previa, en los siguientes términos:

Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento.

En consecuencia, tres de las materias más ventiladas en los juzgados de familia deben someterse a una mediación previa, es decir, a un procedimiento que busque ayudar a las partes a concentrarse en sus intereses y no en sus posiciones, a fin de lograr un acuerdo que les beneficie: derecho de alimentos, cuidado personal y relación directa y regular.

La misma norma establece que la mediación previa no será aplicable cuando estas causas tengan lugar dentro del marco de una acción de divorcio culposo, ni cuando las partes acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el Registro de Mediadores mantenido por el Ministerio de Justicia, o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.

Por regla general los servicios de mediación obligatoria serán gratuitos para las partes. Excepcionalmente, podrá cobrarse total o parcialmente por el servicio, a los usuarios que dispongan de los recursos para financiarlo privadamente, conforme a lo dispuesto por el artículo 114 de la Ley Nº 19.968.

IV. ¿Es conveniente la mediación previa?

En esta publicación, de manera muy general claro está, hemos visto qué es la mediación, en qué consiste, cómo se desarrolla y cuándo es obligatorio someter un conflicto a ella. En términos sencillos, hemos visto las reglas del juego que deben acatarse. En este sentido, cabe destacar que lo obligatorio es someter el conflicto a mediación previa y no llegar a un acuerdo, razón por la cual es posible que las partes no concurran a la mediación o persistan en sus posiciones, sin llegar a un acuerdo; en ambos casos la mediación se frustrará y se habrá cumplido el requisito legal, por lo que el conflicto se resolverá judicialmente de todas formas.

Con todo, es pertinente preguntarse si participar activamente en la mediación tiene o no algún beneficio para las partes. La respuesta merece un contundente “sí”, y es así porque en muchos casos los conflictos son artificiales, aparentes. Por ejemplo, en un típico caso de derecho de alimentos el problema de fondo tal vez no sea pagar o no pagar la pensión alimenticia (posiciones), sino que buscar el bienestar de un hijo y que el alimentante cuente con lo suficiente para sus necesidades (intereses). Así, la discusión se centraría en un “acuerdo ganar-ganar”, donde ambos logren encontrar un punto medio, que satisfaga mejor y al mismo tiempo, sus intereses. En muchos casos un acuerdo de este tipo parecerá un ideal, una utopía, pero en muchísimos otros, será toda una realidad.

Finalmente, cabe destacar que en materias de familia el método “tradicional” de resolución de conflictos resulta particularmente pernicioso, por cuanto en lugar de resolver algún problema, es muy probable que lo profundice. En efecto, desde un punto de vista conceptual, este sistema está basado en una lógica de suma cero, uno gana y el otro pierde, irremediablemente. ¿Será conveniente crear ganadores y perdedores, victoriosos y derrotados, en materias de familia? ¿Cómo serían las relaciones hacia el futuro entre dos padres de un hijo común cuando uno de ellos perdió frente al otro? La respuesta resulta evidente. En este orden de ideas, lo más sano para las partes sería a lo menos intentar centrarse en sus intereses, para resolver sus problemas usando las herramientas que la propia ley les ha entregado, reconociéndoles autonomía en estas materias, por sí mismos, o con la ayuda de un mediador, ya que muchas veces “los árboles no permiten ver el bosque” y un tercero imparcial puede contribuir en esta tarea, con resultados exitosos.