En el lenguaje común, cuando se utiliza la expresión “derecho de visitas con el hijo”, se está pensando en lo que la ley denomina “relación directa y regular” y que, al momento de escribir este artículo, aún no definía. Luego, la Ley N° 20.680 introdujo el año 2013 un concepto de relación directa y regular en el inciso 2º del artículo 229 del Código Civil, en los siguientes términos:

“Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable”.

¿Cuál es la diferencia con las “visitas”?

Mantener una relación directa y regular es más que visitar, pues este verbo describe la acción de “ir a ver a alguien en el lugar en que se halla”, y si bien existen otras acepciones, ninguna de ellas se ajusta a lo que se busca garantizar con este derecho, que excede ampliamente lo que entendemos naturalmente por visita. En efecto, se pretende que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, participe activamente en el amplio espectro de su desarrollo personal, sin perjuicio de que ya no vivan juntos. Por esta misma razón, la expresión régimen comunicacional también es insuficiente, ya que evoca una relación meramente formal y no sustantiva.

El texto actual de la ley es plenamente concordante con lo dispuesto por el artículo 9 Nº 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Cabe señalar que la Ley N° 20.680 también introdujo el artículo 229-2 del Código Civil, que consagra el derecho del niño, niña o adolescente a mantener también una relación directa y regular con sus abuelos.

¿Cómo se regula la relación directa y regular?

La forma se establece por el artículo 229 del Código Civil, que dispone:

“El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”.

a) Por un acuerdo con quien tiene el cuidado personal del hijo

En este punto la ley se remite a las convenciones referidas en el artículo 225 del Código Civil, que es el acuerdo mediante el cual los padres pueden convenir que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo debe fijar, además, la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tenga el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos.

Este acuerdo (sobre cuidado personal y que establece además el régimen de relación directa y regular) debe otorgarse por escritura pública o por acta extendida ante Oficial del Registro Civil, debiendo en ambos casos subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

Esta es sin duda la mejor forma de fijar el régimen, ya que se entrega la solución del asunto directamente a los involucrados, poniendo a su disposición una herramienta que genera beneficios para todos, especialmente para los hijos. Como los padres son quienes conocen perfectamente su situación personal, pueden acordar un sistema que permita una sana y cercana relación del hijo con quien no lo tiene a su cuidado, creando fórmulas que le permitan involucrarse más en su desarrollo, que impliquen también responsabilidades, como ejercer un rol activo en su educación.

b) Por la vía judicial, en subsidio

Si entre los padres no se lograse un acuerdo que vele por el interés superior del hijo y satisfaga los intereses de ambos, es el juez quien deberá fijar la frecuencia y libertad con que aquel de los padres que no tenga el cuidado personal, ejercerá su derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo.

La regulación judicial es considerada subsidiaria, es decir, que lo primero que debe intentarse en esta materia es lograr un acuerdo -como ya sucede en general en el Derecho de Familia-, a fin de evitar el desgaste emocional que todo juicio implica entre las partes, llevando incluso a la agravación del conflicto. De hecho, incluso en sede judicial, cuando ya ha fracasado la mediación, el juez instará a las partes a una solución colaborativa antes de continuar con el juicio. Lo anterior es manifestación del principio de colaboración, que establece el artículo 14 de la Ley de Tribunales de Familia:

Artículo 14. Colaboración. Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.

c) Criterios para fijar la relación directa y regular

Sea que se acuerde un régimen o que se determine judicialmente, este debe fomentar una relación sana y cercana entre el padre o la madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, considerando especialmente:

a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

Suspensión o limitación del régimen

El inciso final del artículo 229 del Código Civil dispone:

“Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

Esta norma debe aplicarse restrictivamente, porque se suspende o restringe un derecho que no sólo afecta al padre o madre que no tiene el cuidado personal, sino que también al hijo, ya que como se ha visto, este es un derecho consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, la expresión “manifiestamente”, unida a la exigencia de que el tribunal declare la existencia del perjuicio “fundadamente”, garantiza que las circunstancias que hagan procedente esta limitación deben ser reales e importantes, mas no aparentes o triviales.

[Escrito el 1 de junio de 2009 en la ciudad de Gliwice, Polonia. Actualizado el 19 de julio de 2017 en Puerto Cisnes, XI Región de Aysén, Chile]