El derecho del padre o madre a mantener una relación directa y regular con el hijo que no tiene bajo su cuidado, comúnmente llamado derecho de visitas, es un tema que abordamos ya el año 2009. Con todo, la Ley N° 20.680 de 21 de junio de 2013, introdujo algunas novedades sobre la materia, dentro de las cuales está el derecho del niño a mantener una relación directa y regular con sus abuelos.

El artículo 229-2 del Código Civil dispone:

“El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229”.

De esta manera, la ley reconoce la importancia de los abuelos en la vida de un niño, niña o adolescente, pues son la memoria viva de la familia, y como tales, contribuyen en la transmisión de la cultura y las tradiciones a las nuevas generaciones. En la práctica, que un niño mantenga una relación directa y regular con sus abuelos, se traduce en el ejercicio de su derecho a preservar su identidad, reconocido por el artículo 8º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que establece:

“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas”.

La relación directa y regular entre un niño y sus abuelos adquiere una dimensión especial en aquellos casos de separación entre sus padres, pues allí los abuelos juegan un rol importante en la estabilidad del niño, niña o adolescente, brindándoles un entorno familiar más completo.

Críticas a la técnica legislativa

Desde el punto de vista técnico, la norma presenta una serie de dificultades, que ya se advertían a partir del mismo proyecto de ley:

“[…] el texto de la norma presenta vacíos y expresiones grises, aptas a la diversidad interpretativa y por tanto a una aplicación problemática […] 1) La legitimación activa para reclamar el derecho, por cuanto al establecerse como un derecho del hijo pareciera que se le concede solo a él […] 2) No se establece quiénes son las partes del acuerdo a que alude la norma […] 3) No se indica nada sobre la forma, oportunidad y exigencias o requisitos para la eficacia del referido acuerdo. 4) No se adelanta nada sobre el contenido de esta relación directa y regular […]”.

Acuña San Martín, M., “Derecho del menor a mantener relación personal con sus ascendientes”, en El Mercurio Legal, 22 de abril 2013. (Disponible en línea)

Algunos aspectos a destacar

Más allá de las fundadas críticas a la técnica legislativa de la norma, cabe destacar algunos de sus elementos.

a) Prima la autonomía de la voluntad

La ley propende a los acuerdos en esta materia, dando cabida a la llamada autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia. En efecto, la regulación judicial de un régimen procede solo a falta de acuerdo entre las partes. Lo anterior tiene sentido, pues en este tipo de materias el acuerdo de las partes, anteponiendo siempre el interés superior del niño, evitará enfrentamientos y un fuerte desgaste emocional que, la experiencia demuestra, ninguna sentencia judicial logrará sanar, ni siquiera para el “vencedor”.

b) No requiere que los padres vivan separados

Si bien la relación de un niño, niña o adolescente con sus abuelos adquiere un carácter especial en el contexto de un quiebre entre sus padres, la norma no exige que este sea un requisito para regular este derecho. Piense, por ejemplo, en el caso de un niño que por algún motivo ha vivido mucho tiempo con sus abuelos, bajo su cuido personal (incluso provisorio, como podría ocurrir en una medida de protección), y que luego regresa con sus padres. Durante el tiempo con sus abuelos, el niño habrá generado un vínculo importante que será beneficioso, para su estabilidad emocional, mantener.

c) Criterios para fijar la forma de relacionarse

Respecto de la relación del niño, niña o adolescente con sus abuelos, la ley impone al juez -y también a las partes del acuerdo- el deber de atender a los mismos criterios aplicables para determinar el régimen de relación directa y regular con sus padres, contenidos en el artículo 229 del Código Civil, entre los que se destacan:

• a) La edad del hijo.
• b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.
• c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
• d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

El punto de la letra b) debe entenderse, desde luego, referido a la vinculación afectiva entre el niño y sus abuelos. Además, como es un derecho del niño y ha de velarse por su interés superior, la relación con sus abuelos deberá siempre resultar provechosa desde la perspectiva del niño, pudiendo acreditarse según la letra d), cualquier elemento que dé cuenta ello.

Relación del niño con otros parientes

Respecto de otros parientes, puesto que la ley señala solo a los abuelos, se mantiene el llamado derecho de visitas regulado por el inciso final del artículo 48 de la Ley de Menores, que dispone:

“El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar”.