I. ¿Resolver asuntos de familia sin recurrir a tribunales?

En esta publicación abordaré el tema de la autonomía de la voluntad que la ley concede a los involucrados en temas de familia, para que sean ellos mismos quiénes resuelvan sus asuntos controvertidos, con plena validez legal y sin necesidad de solicitar la intervención de los tribunales de justicia, con facultades decisorias.

El derecho de familia es una rama del derecho que se caracteriza por la existencia de una gran cantidad de normas de orden público, que se destacan por ser imperativas para los individuos y conceder derechos irrenunciables. En consecuencia, tradicionalmente la autonomía de la voluntad en el derecho de familia se encontraba fuertemente limitada. Sin embargo, a lo largo de los últimos años, la ley ha comenzado a flexibilizar sus mandatos respecto a ciertas materias, entregando a los involucrados un gran poder decisivo en orden a resolver sus asuntos de familia, de común acuerdo y con validez legal. Así, no estamos en presencia de acuerdos informales que en la práctica son meras declaraciones de buena voluntad, sino que frente a acuerdos jurídicamente vinculantes.

Las materias de familia en que hoy tiene cabida la autonomía de la voluntad son tan diversas que resulta muy difícil detallarlas todas en este artículo, por lo que sólo mencionaré algunas de ellas.

II. Materias en que opera la autonomía de la voluntad

a) Derecho de alimentos

Una gran cantidad de las causas que hoy se tramitan en los tribunales de familia corresponden a pensiones de alimentos. Sin embargo, pocos saben que es posible evitar un juicio y regular de mutuo acuerdo esta materia, con plena validez legal y amparada por las mismas garantías que concede una sentencia judicial.

Para regular de mutuo acuerdo esta materia puede recurrirse a una transacción sobre alimentos futuros. La transacción puede realizarse en cualquier notaría del país y sólo se necesita una minuta redactada por un abogado. Para la validez legal de la transacción es un requisito que sea presentada al juzgado de familia competente, con la finalidad de que éste preste su aprobación. Este procedimiento no es un juicio, sino que busca comprobar que se cumplan todos los requisitos legales y velar por que no se vulneran derechos irrenunciables.

b) Relación directa y regular

La relación directa y regular es otra materia de gran importancia en donde la autonomía de la voluntad ocupa un rol fundamental. En efecto, el artículo 229 del Código Civil dispone “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo”.

Como se puede apreciar, la ley expresamente entrega la regulación de esta materia a los padres, quienes de común acuerdo pueden determinar la frecuencia y libertad con que se ejercerá este derecho. La solución judicial del asunto procede sólo en subsidio.

c) Cuidado personal

En esta materia el artículo 225 del Código Civil dispone “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. Sin embargo, el inciso segundo de esta norma contempla la posibilidad de modificar la regla, en los siguientes términos:

“No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades”.

d) Compensación económica

Esta situación es diversa de las anteriores en un punto importante, aquí sí hay un juicio: un juicio de divorcio y por ende sí hay intervención judicial con facultades decisorias. En este juicio uno de los cónyuges estima que como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por lo que solicita que se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

El artículo 63 de la Ley Nº 19.947 dispone “La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal”.

Así, los cónyuges pueden determinar de común acuerdo si existe derecho a compensación económica y, en caso de ser afirmativa la respuesta, cuál será su monto y forma de pago.

III. ¿Existe un beneficio en esta libertad que otorga la ley?

¡Por supuesto que sí!, los beneficios derivados de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia parecen evidentes: rapidez, ahorro de dinero en costas judiciales y, sobretodo, una decisión ajustada a los intereses reales de los involucrados. El juez, sin importar que tenga un detallado conocimiento del caso, solo podrá aspirar a conocer la real situación de los involucrados para resolver de manera justa, pero su solución jamás podrá equipararse a la que los mismos involucrados se otorguen, ya que aquélla aparecerá impuesta -creando artificialmente un ganador y un perdedor- y ésta negociada, expresión de un verdadero equilibrio en la satisfacción de intereses contrapuestos.

Finalmente quisiera señalar que, según mi opinión, la autonomía de la voluntad en el derecho de familia debería continuar expandiéndose, en atención a sus claros beneficios, pero sólo bajo el entendido de que las partes débiles de una determinada relación jurídica sean debidamente protegidas, como sucede, por ejemplo, con el control judicial que existe respecto la transacción sobre alimentos futuros y del acuerdo suficiente y completo para solicitar la declaración de divorcio de común acuerdo.

[Escrito el 2 de julio de 2009 en la Carretera Nº 11, camino a la ciudad de Poznań, Polonia]