Descanso prenatal y postnatal, y permiso postnatal parental

Los derechos a descanso prenatal y descanso postnatal son, junto al nuevo postnatal parental, parte de las normas de protección a la maternidad, contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, entre sus artículos 194 y 208.

Estas normas se justifican por el deber del Estado de proteger la vida e integridad del que está por nacer, del recién nacido y del niño. Para proteger al que está por nacer, la ley establece una serie de garantías a favor la mujer embarazada, una de las cuales es el derecho-obligación a tener descanso prenatal. Por otro lado, para proteger al recién nacido, dentro de otras cosas, establece un derecho-obligación a gozar de un descanso postnatal.

La Ley Nº 20.545 de 17 de octubre de 2011 introdujo una importante modificación en esta materia, que permite a la madre trabajadora gozar de un postnatal de seis meses, según se explicará a continuación.

Derecho a descanso prenatal

a) Duración del descanso prenatal

La extensión legal del descanso prenatal es de seis semanas antes del parto, según lo dispuesto por el artículo 195 del Código del Trabajo. La protección legal es concordante con la complejidad natural del último período de embarazo, en donde es aconsejable que la mujer deje de trabajar y realice actividades mucho más livianas que de costumbre.

Es posible que una vez tomado el descanso prenatal y cumplidas las seis semanas, el parto se produzca más allá de este tiempo. La ley, puesta en este caso, considera que el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta la fecha efectiva del parto.

b) Descanso prenatal suplementario

En caso de producirse una enfermedad derivada del embarazo, la ley concede a la mujer un descanso prenatal suplementario; su duración es la determinada en el respectivo certificado médico que la trabajadora deberá presentar a su empleador.

La protección en este caso se produce por la vía de garantizar que el embarazo se desarrolle de la mejor manera posible, incluso antes del descanso prenatal ordinario.

Derecho a descanso postnatal

a) Descanso postnatal

La extensión legal del descanso postnatal es de doce semanas después del parto. La justificación de este descanso se encuentra desde luego en la necesidad de que la mujer se recupere del parto, pero también para que pueda compartir a tiempo completo con su hijo recién nacido, durante sus tres primeros meses de vida, período de extrema importancia en la relación afectiva con el recién nacido, y también en su amamantamiento.

El legislador le concede asimismo un permiso al padre, quien goza de un período de cinco días en caso de nacimiento de un hijo. Este permiso podrá utilizarse desde el momento del parto, caso en el cual serán cinco días corridos, o distribuirse dentro del primer mes desde el parto según estime conveniente. Este derecho también se concede en caso de adopción de un niño.

b) Partos prematuros o múltiples

Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésima tercera semana de gestación, o si el niño pesare menos de 1.500 gramos al nacer, el descanso postnatal será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Si concurriesen estas dos circunstancias, se tendrá derecho al descanso de mayor duración.

c) Descanso puerperal prolongado

Si como consecuencia del parto se produjese una enfermedad, comprobada con certificado médico, que le impidiese regresar a sus labores una vez cumplido el descanso puerperal o postnatal, éste se entenderá prolongado por el plazo que fije el respectivo certificado.

d) Muerte de la madre en el parto

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero y tendrá derecho al subsidio.

Derecho a permiso postnatal parental

a) Duración del permiso postnatal parental

Esta es la gran novedad introducida por la Ley Nº 20.545. Después del descanso postnatal, las madres trabajadoras tienen derecho a un postnatal parental de otras doce semanas.

Después del descanso postnatal la trabajadora puede optar por reincorporarse a sus labores, por la mitad de su jornada. En este caso su postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. Percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido de no reintegrarse y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Para hacer uso del derecho señalado anteriormente, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no hacerlo, deberá ejercer su postnatal parental de doce semanas.

b) Permiso postnatal parental a favor del padre

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ella indique. En este sentido, el padre gozará de un máximo de seis semanas, si la mujer optó por tomarse doce semanas a jornada completa; y de doce, si optó por tomarse dieciocho semanas a media jornada. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse al final del permiso.

Para hacer uso del permiso, el padre debe avisar por carta certificada con al menos diez días de anticipación a su empleador, al empleador de la madre y a la Inspección del Trabajo.

Otros elementos importantes

a) Derechos mínimos e irrenunciables

La legislación protege los descansos prenatal y postnatal como derechos mínimos e irrenunciables, razón por la cual no es posible que el empleador los restrinja, ni que el trabajador disponga de ellos. Incluso más, el inciso quinto del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que “[…] durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas”.

b) Derecho a percibir un subsidio

La mujer que ejerce sus derechos a descanso prenatal y postnatal, y permiso posnatal parental, tiene derecho a recibir un subsidio, cuya base de cálculo es la remuneración imponible. El subsidio tiene como tope 66 U.F. Si el postnatal parental lo ejerce el padre, la base de cálculo serán sus remuneraciones. Si la mujer opta por reintegrarse a sus labores a media jornada, recibirá la mitad del subsidio que corresponda, con un tope de 33 U.F.

c) Fuero maternal

Durante el período de embarazo, y hasta un año luego de expirado su descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental, la mujer gozará de fuero laboral. En tal sentido, el empleador no podrá poner término al contrato de trabajo sino con autorización del juez competente, quien podrá concederla en las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

d) Formalidades

Para hacer uso del derecho a descanso de maternidad, deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador, un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo.