I. Regímenes económicos y participación en los gananciales

El 23 de septiembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.335, promulgada con la finalidad de introducir en nuestro ordenamiento jurídico el régimen económico primario de los bienes familiares y el régimen económico de la participación en los gananciales. Con anterioridad a esta ley, los únicos dos regímenes económicos eran el régimen supletorio de la sociedad conyugal y el de separación total de bienes.

En esencia, con el régimen de participación en los gananciales se buscó flexibilizar los dos regímenes anteriores, adoptando de cada uno de ellos un elemento característico. Así, durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales éste se comporta casi como un régimen de separación total de bienes, y a su terminación, permite al cónyuge que generó menos ingresos, participar en los gananciales que el otro haya obtenido, por medio de un crédito de gananciales.

Lamentablemente, y sin perjuicio de las bondades inherentes a este régimen económico, en la práctica no es muy utilizado, y a pesar de los casi quince años que han transcurrido desde su ingreso a nuestro ordenamiento jurídico, resulta poco conocido y de escasa aplicación práctica.

II. ¿Cómo pactar el régimen de participación en los gananciales?

En relación a este tema, el régimen de participación en los gananciales puede ser pactado antes, durante o después de la celebración del matrimonio.

a) Con anterioridad o durante la celebración del matrimonio

Por medio de esta modalidad, los contrayentes pueden pactar régimen de participación en los gananciales en una capitulación matrimonial anterior o coetánea a la celebración del matrimonio. En tal sentido, el artículo 1792-1 del Código Civil dispone “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales”. En relación a las capitulaciones matrimoniales, el artículo 1715 del Código Civil dispone “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales”.

b) Luego de celebrado el matrimonio

Esta modalidad resulta factible en virtud del pacto de sustitución de régimen económico matrimonial, convención contemplada en el artículo 1723 del Código Civil. En virtud de este pacto, los cónyuges pueden sustituir el régimen supletorio de sociedad de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o por el de participación en los gananciales; también pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total de bienes. Los detalles de este pacto han sido analizados en relación a la sustitución del régimen de sociedad conyugal.

III. ¿Cómo funciona la participación en los gananciales?

Como ya lo he adelantado en la introducción, este régimen funciona prácticamente como el régimen de separación total de bienes, ya que los patrimonios del marido y la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Esta libertad, empero, está sujeta a la restricción que establece el artículo 1793-3, norma que dispone “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge”.

Una vez terminada la vigencia del régimen de participación en los gananciales, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.

Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. La determinación exacta del patrimonio originario y final es relativamente compleja, por lo que no será analizada en este artículo. En tal sentido, sólo basta señalar que al inicio del régimen de participación en los gananciales, los contrayentes o los cónyuges deben confeccionar un inventario que contemple su activo y su pasivo, para efectos de la comparación entre patrimonio inicial y patrimonio final.

IV. Crédito de participación en los gananciales

En la introducción a este artículo he señalado que la participación en los gananciales obtenidos por el otro cónyuge se produce por medio de un crédito, el crédito de gananciales. Así, no existe para el titular del crédito ningún derecho sobre especies o cuerpos ciertos, en otras palabras, no se genera ninguna comunidad, sino que tiene derecho a recibir una suma de dinero. Este crédito se genera al término del régimen, es puro y simple -o sea no está sujeto a plazo, condición u otra modalidad- y se pagará en dinero.

Para explicar de una forma en extremo sencilla el funcionamiento de este régimen económico, me valdré del siguiente ejemplo:

• Contrayente 1 : Patrimonio originario : $16.000.000
• Contrayente 2 : Patrimonio originario : $12.000.000

Luego de finalizado el régimen:

• Cónyuge 1 : Patrimonio final : $24.000.000
• Cónyuge 2 : Patrimonio final : $18.000.000

Gananciales:

• Cónyuge 1 : $8.000.000
• Cónyuge 2 : $6.000.000

Luego de compensar los gananciales, resulta que Cónyuge 1 tiene un excedente de $2.000.000, por lo que Cónyuge 2 tiene un crédito por $1.000.000 a título de participación en los gananciales.

[Escrito el 26 de junio de 2009 en la ciudad de Gliwice, Polonia]