I. Introducción

En este artículo, según lo señalado, analizaré la separación de hecho desde el punto de vista jurídico, como forma de enfrentar una crisis matrimonial; todo de acuerdo a su regulación en la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, como asimismo en el Código Civil.

La separación de hecho es una situación fáctica muy común, ello por cuanto es el resultado natural e inevitable de que uno de los cónyuges abandone unilateralmente la convivencia matrimonial, como también puede ser consecuencia de la decisión de ambos, que por cualquiera que sea el motivo, estiman que lo más adecuado es dejar de estar juntos, incluso si en principio es sólo por un tiempo.

La novedad en esta materia es que la Ley de Matrimonio Civil permite regular la separación de hecho, ya sea de mutuo acuerdo por parte los cónyuges, o subsidiariamente por el juez, a petición de cualquiera de ellos.

II. Regulación por mutuo acuerdo¹

a) Derecho de alimentos

La separación de hecho no suspende ni extingue el derecho de alimentos que por ley se deben al cónyuge y a los descendientes. El derecho de alimentos es irrenunciable. El acuerdo no puede, por tanto, implicar la renuncia de este derecho, ni de ningún otro que comparta esta característica de irrenunciable. Sin embargo, es posible acordar el monto y la forma en que se pagará la pensión de alimentos. El beneficio aquí resulta evidente, ¿quién conoce mejor que los propios cónyuges su verdadera situación? Si existe acuerdo entre ellos, habría equilibrio entre la real necesidad de alimentos y la posibilidad misma de pagarlos.

b) Materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio

La separación de hecho no afecta al régimen de bienes vigente entre los cónyuges, y es por ello que, por ejemplo, se podría celebrar una convención matrimonial con la finalidad de sustituir el régimen de bienes de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Esta convención matrimonial debe ajustarse a lo dispuesto por el artículo 1723 del Código Civil. En esta materia nuevamente es posible preguntarse, ¿cuál es el beneficio? La respuesta es simple: al existir acuerdo, es posible acelerar el proceso, en este ejemplo, de liquidación de la sociedad conyugal, permitiendo a los cónyuges una vez más, evitar una acción judicial innecesaria.

c) Cuidado personal de los hijos

El Código Civil, en su artículo 225, dispone que “si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. Esta regla general no se ve alterada por la separación de hecho, pero sin perjuicio de ello, los cónyuges pueden alterar esta regla de mutuo acuerdo, siempre velando por el interés superior de los hijos, en los términos del artículo 222 del mismo cuerpo legal.

d) Relación directa y regular con los hijos

El padre o madre que no tiene el cuidado personal de los hijos conserva el derecho -que a la vez es también un deber- de mantener una relación directa y regular con ellos, como se denominaba antaño, tiene “derecho de visitas”, según lo dispuesto en el artículo 229 del Código Civil. Esta misma norma legal establece que este derecho se “ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo”. Una vez más, es posible evidenciar las ventajas que implica una decisión conjunta por sobre la disposición de un juez en esta materia, más que en cualquiera otra, ya que es necesario siempre tener en cuenta el interés superior de los hijos.

Cabe señalar que un acuerdo en cualquiera de estas materias, efectuado con las formalidades legales que corresponda a cada una de ellas, y respetando por cierto el marco dentro del cual los cónyuges pueden actuar, es plenamente válido desde el punto de vista legal y estos derechos contarán con todas sus garantías, como las garantías del derecho de alimentos.

¿Qué sucede si la situación ideal de un acuerdo negociado no es posible?

III. Regulación judicial

La regulación judicial de las relaciones mutuas entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, si los hubiere, es de forma subsidiaria, a solicitud de cualquiera de los cónyuges. El que sea subsidiaria quiere decir que procede a falta de acuerdo, destacando así una vez más, el rol central que ocupa el mutuo acuerdo en esta materia.

El artículo 23 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.”

Esto quiere decir, por ejemplo, que si no existe acuerdo entre los cónyuges sobre una materia en específico, digamos derecho de alimentos, una vez ejercida esta acción judicial podrá solicitarse que el procedimiento se extienda a otras materias, tales como el cuidado personal y la relación directa y regular que se mantendrá con los hijos.

Finalmente, a modo de conclusión, quiero señalar que la existencia de estas normas, tanto en el Código Civil como en la Ley de Matrimonio Civil, tienen por finalidad privilegiar el acuerdo de los cónyuges por sobre la decisión de un tercero, ya que la sola intervención del derecho en materia familiar implica necesariamente la existencia de un “ganador” y un “perdedor”, situación que en nada ayuda a la resolución de un conflicto, transformando el cumplimiento de un derecho en una carga, haciendo desaparecer toda posibilidad de un posible reencuentro futuro y por sobretodo, dañando de manera quizá irreparable, a los inocentes de esta triste historia: los hijos.

Referencias

¹ Las materias señaladas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil no son taxativas y es por ello que puede regularse cualquiera otra que sea pertinente. La forma del acuerdo no será tratada en este artículo.