Nuestro país ratificó la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el año 1990, instrumento internacional que establece deberes jurídicamente vinculantes para los Estados Partes, que asumen el compromiso de asegurar a todos los niños los derechos y principios que ella establece. En este sentido, la Convención busca desarrollar y dotar de eficacia jurídica a la Declaración de los Derechos del Niño, firmada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Por mandato del artículo 4 de la Convención, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella. En este contexto, resulta imperativo que los Estados contemplen en su legislación interna un procedimiento para la aplicación judicial de ciertas medidas dispuestas para garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En nuestro país, aquél procedimiento está regulado en el Párrafo Primero del Título IV de la Ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia (LTF).

Las medidas de protección de derechos

a) El procedimiento de protección

El artículo 68 de la LTF establece la finalidad del procedimiento:

“[…] adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados”.

En este sentido, el procedimiento de protección se aplica tanto para evitar un daño a los derechos del niño, como para restaurarlos si ya se han visto vulnerados, en plena concordancia con el artículo 19 de la Convención.

En virtud de la finalidad del procedimiento, la ley no requiere ninguna formalidad para su inicio, bastando la mera petición de protección de alguna de las siguientes personas:

• El niño, niña o adolescente;
• Sus padres;
• Las personas que lo tengan bajo su cuidado;
• Los profesores o director del establecimiento educacional a que asista;
• Los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda;
• Los profesionales del Servicio Nacional de Menores;
• Cualquier persona que tenga interés en ello.

b) La opinión de los niños, niñas o adolescentes

El artículo 12 de la Convención, en su parágrafo primero, establece para los Estados Partes la obligación de garantizar a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, su derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que le afecten, debiendo tenerse en cuenta dichas opiniones, en virtud de su edad y madurez. De manera ya más específica, en el parágrafo segundo del mismo artículo, se establece la obligación de dar oportunidad al niño de ser escuchado en todo procedimiento administrativo o judicial que le afecte.

En plena concordancia con la Convención, el artículo 69 de la LTF prescribe:

“En este procedimiento, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando su edad y madurez”.

c) Las medidas cautelares especiales

El artículo 71 de la LTF entrega un listado de las diversas medidas cautelares especiales que pueden aplicarse en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, ya sea de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello resulte necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente. Las medidas cautelares especiales son las siguientes:

• Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
• Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia, caso en el cual se preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;
• El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que ésta se verifique a primera hora de la audiencia más próxima;
• Disponer la concurrencia de los niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
• Suspender el derecho de una o más personas a mantener una relación directa y regular con el niño, niña o adolescente, sea que hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;
• Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
• Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra habitualmente. Si asisten al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos.
• Internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, y
• La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.

d) Las audiencias del procedimiento

Este procedimiento cuenta con dos audiencias distintas, la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio, al menos en principio.

En efecto, a la audiencia preparatoria se citará al niño, niña o adolescente, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado esté, y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto.

Durante la audiencia el juez informa a las partes acerca del motivo de su comparecencia, derechos y deberes, y responde las dudas e inquietudes que surjan; los niños, niñas o adolescentes son informados en un lenguaje que les resulte comprensible.

El juez indaga sobre la situación que ha motivado el inicio del proceso, la forma en que afecta al niño, niña o adolescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren involucradas en la afectación de sus derechos.

Luego, los citados exponen lo que consideren conveniente y, una vez oídos, el juez, si contare con todos los elementos probatorios dictará sentencia, salvo si estima procedente disponer como medida el ingreso del niño, niña o adolescente en un Centro de Tránsito o Distribución, hogar substituto o un establecimiento residencial -de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30 Nº 2 de la Ley de Menores-, caso en el cual citará a la audiencia de juicio.

En consecuencia, por la naturaleza del procedimiento, en donde se requiere actuar con urgencia, habrá audiencia preparatoria y de juicio sólo si el juez requiere contar con más antecedentes para resolver apropiadamente, o si la medida de protección aplicada sería la establecida en el artículo 30 Nº 2 de la Ley Nº 16.618.

La audiencia de juicio tiene por objetivo recibir la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez. En ella pueden objetarse los informes periciales que se hayan evacuado, pudiendo el juez asesorarse por el consejo técnico.

e) El pronunciamiento de la sentencia

Por la naturaleza del procedimiento, antes de pronunciar sentencia el juez procura que las partes acuerden la forma más conducente a la resolución de la situación que afecta al niño, niña o adolescente. Si ello no resulta posible, la sentencia fundamentará tanto la necesidad y conveniencia de la medida adoptada, junto con indicar los objetivos que se pretenden cumplir con ella, como asimismo el tiempo de su duración.

La sentencia se pronuncia oralmente una vez terminada la audiencia preparatoria o de juicio, según corresponda.