Derecho de visitas

I. Sobre el “derecho de visitas”

Lo primero que debe indicarse acerca del derecho de visitas es, paradójicamente, que la expresión derecho de visitas resulta equívoca e inapropiada, por lo que en consecuencia debería ser reemplazada por otra que refleje plenamente el trasfondo que existe en este derecho; esto es precisamente lo que ocurre en nuestro Código Civil, que no se refiere a visitas, sino que en su artículo 229 describe este derecho en los siguientes términos: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo”.

El verbo visitar describe la acción de “ir a ver a alguien en su casa por cortesía, atención, amistad o cualquier otro motivo”, y sin perjuicio de que además existen otras diversas acepciones, ninguna de ellas se ajusta a lo que se busca garantizar con este derecho, que excede ampliamente lo que entendemos naturalmente por visita. En efecto, se pretende que aquel de los padres que no tenga el cuidado personal del hijo, participe activamente en el amplio espectro de su desarrollo personal, sin perjuicio de que ya no vivan juntos. Por esta misma razón, la expresión “régimen comunicacional” resulta también inapropiada, ya que -al igual como ocurre con “derecho de visitas”- parece aludir a una relación meramente formal y no sustantiva.

La expresión utilizada por el Código Civil, es decir, derecho -y deber- de mantener una relación directa y regular, es mucho más precisa que derecho de visitas y particularmente más acertada que el denominado régimen comunicacional, ya que aquí se trata de que el hijo mantenga una verdadera relación con aquel de sus padres que no lo tiene a su cuidado. El texto actual de la ley es plenamente concordante con lo dispuesto por el artículo 9 Nº 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

II. ¿Cómo se regula la relación directa y regular?

a) Por un acuerdo con quien tiene el cuidado personal del hijo

En este punto es necesario señalar lo dispuesto por el inciso primero del artículo 225 del Código Civil: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. La norma es bastante clara, por lo que si los padres viven separados y no existe una modificación convencional a esta regla general, la forma en que se desarrollará la relación directa y regular será acordada entre ambos padres.

Esta es sin duda alguna la mejor forma de regular este derecho, ya que nuevamente nuestro ordenamiento jurídico entrega la solución del problema directamente a los involucrados, lo que constituye una herramienta que usada de forma apropiada implica un beneficio para todos, especialmente para los hijos. En virtud de esta posibilidad de regulación, se podría acordar un sistema que permita una verdadera relación del hijo con ambos padres, sin perjuicio de que éstos vivan separados.

b) Por el juez en subsidio

Eventualmente, si entre los padres no se lograse un acuerdo que satisfaga los intereses de ambos y vele por el interés superior del hijo, es el juez quien deberá fijar la frecuencia y libertad con que aquel de los padres que no tenga el cuidado personal, ejercerá su derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo.

La regulación judicial es considerada subsidiaria, es decir, que lo primero que debe intentarse en esta materia es lograr un acuerdo -como ya sucede en general en derecho de familia-, a fin de evitar la carga emocional que todo juicio implica entre las partes.

III. Suspensión o limitación de este derecho

El inciso segundo del artículo 229 del Código Civil dispone: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

Cabe señalar, en todo caso, que esta norma debe aplicarse restrictivamente porque se suspende o restringe un derecho que no sólo compete al padre que no tiene el cuidado personal, sino que también al hijo, ya que como se ha visto éste es un derecho consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, la expresión “manifiestamente”, unida a la exigencia de que el tribunal declare la existencia del perjuicio “fundadamente” es una suerte de garantía de que las circunstancias que hagan procedente esta limitación deben ser reales e importantes.

[Escrito el 1 de junio de 2009 en la ciudad de Gliwice, Polonia]